上海金融与法律研究院召开《电子商务税法》意见研讨会 呼吁要给创新留空间

自2016年12月电子商务法草案提请全国人大常委会进行初次审议至今，我国电子商务法立法已经历时一年半、经过三次草案审议与两次意见征集。近日，《电子商务法(草案三次审议稿)》(以下简称《三审稿》)公布，于2018年6月19日由第十三届全国人大常委会第三次会议进行了分组审议，并就此次审议稿向社会公众征求意见。

2018年7月21日，上海金融与法律研究院邀请多位专门从事互联网研究的专家在上海召开了“《电子商务法(草案三次审议稿)征求意见”专题研讨会。与会专家认为，相比于电子商务法前两次草案，此次草案三审稿进一步明确了电子商务经营者的范围，进一步明确和细化了电子商务平台的责任，增加了个人从事零星小额交易活动不需要办理市场主体登记等规定;与此同时，还对大数据“杀熟”、格式合同等作出规范;明确禁止电子商务经营者滥用市场支配地位以及电子商务平台限制平台内经营者在其他平台上开展经营活动的行为，即通常所说的平台“二选一”问题。但是专家认为在诸如电子商务经营者、电商平台责任等关键问题上还存在严重缺陷，如果这些问题得不到解决，那么将会严重影响电子商务的发展。

会议就《三审稿》中的三个重要问题展开了讨论，形成了基本共识。

电商立法应该“维护市场机制，保证竞争格局”

上海金融与法律研究院执行院长傅蔚冈从立法的属性角度认为，电子商务行业事关4000多万人就业，这意味着电商法不应该仅仅是一部行业法，《三审稿》呈现的事实显示，当前的立法太过专注于细节，太紧跟行业热点。傅蔚冈认为“立法在技术层面要处理好虚和实之间的关系，法律也要考虑稳定性，如果过多回应热点问题，势必会导致法律出来之后，在新的热点面前又过时了”。

据商务部数据，我国网络零售额近年来年均增速超过40%，自2013年起，已经连续五年稳居全球第一大网络零售市场。国家行政学院行政法研究中心副主任张效羽指出，“过去十几年中国电子商务取得了巨大的发展，也带动了中国走向一个更为深嵌式的网络社会。在没有明确法律规范的情况下，互联网经济照样获得了跨越式进步，这说明市场机制自身的力量是伟大的”。在这种情况下，立法应该谨慎，避免干预市场的效率。

《三审稿》增加了经营者和平台的义务，例如数据报送义务等，不少学者认为这一规定还可能会抬高企业进入电商行业的门槛中国政法大学公司法研究所副所长王军认为，立法筑高了后入者的进入门槛，这些规定都是针对BTAJ之类的大企业。“这会造成一个结果，保护既得利益者，阻碍电商行业的创新和发展，就是这个圈子未来都是这几个大公司在玩，但创新往往来自于非主流层面”。

上海财经大学商学院钟鸿钧博士说，“出台电商法规应该考虑企业的监管适应能力，大企业有大量资源和能力适应政策、规避政策风险，小企业是没有这么多资源和强大的适应能力的，但往往小企业是创新者。因此电商法的规定不宜太细，这样有利于中小企业创新，此外，电商法应该尽可能和现有法律融合，促进实体和数字经济的全面融合发展。”

三审稿对电子商务经营者滥用垄断地位等行为也做出了约束，复旦大学经济学院教授寇宗来认为，电子商务领域在技术优势下，商业模式更新速度非常快，对于依靠市场力量获得的市场优势地位，反垄断应该慎行，而反垄断重点应该集中在行政性垄断上。上海金融与法律研究院研究员聂日明认为，互联网领域是一个竞争性行业，其反垄断是现有《反垄断法》都很难解决的困难，电商法试图把其它专业领域没有明确或者争议很大的东西在立法中明确化，是不合适的，在此期间，如果要反垄断，可以以现有的《反垄断法》来约束，这些有争议的领域与问题，在各方没有共识之前，不应当草率的写进法律。

与会学者普遍认为，在电商领域立法，能粗则粗，尽量鼓励创新;现有法律能覆盖的范围，无需在电商法中重复规定。一个好的电商法应该能够继续鼓励行业创新，维护公平的市场秩序，保持我国电商行业在全球范围内的竞争力，不要因为电商法，让我们的电商行业“起个大早，赶个晚集”。

习近平总书记曾提出，不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。“电子商务立法一定要为电子商务的创新发展留足空间。基于这一精神，与会学者强调，“是法三分毒”，电子商务法本质上应该是去引导和规范这个行业更好的发展，但立法必然会扩张立法者背后的权力，稍有不慎很有可能阻碍行业的向前发展，没有想清楚的宁可不写入法律。我们不希望看到电子商务法的出台成为行业发展的一个转折点”。

合理界定电商平台的责任边界

三审稿强调了电商平台对消费者负有的义务和责任，包括安全保障义务、审核义务，未尽到以上义务需承担连带责任;平台要判断市场经营者是否违法或侵权。本条款保护消费者权益的初衷是好的，但与会学者一致认为本条款在法理上有一定的瑕疵，不当扩张了平台的安全保障义务，与草案对电商平台的居间人定性也不符合，过高的义务要求会提高交易成本、抬高进入平台的门槛，减少平台上的合格经营者数量。

草案第三十七条规定，“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”

许可认为，规定电商平台承担安全保障义务不合理，安全保障义务来自于《侵权责任法》第三十七条，特别强调由可以控制风险和管理风险一方承担安全保障义务，如果这个风险已经不在运营者防控能力之内，那么运营者不该承担安全保障义务，而电商平台往往无法控制和管理线下实体的物理风险。

让平台承担连带责任也存在争议。由于电商平台上的商家都是独立于平台，平台只负责提供信息，交易发生在两个独立的法律主体之间，平台无法为其上面的所有活动担责。许可认为，网络平台连带责任不能偏离责任相当的原则。如果平台内经营者是故意侵权，而平台只是没有尽到审核义务，那么判定平台承担连带责任几乎没有法律上的依据。

与会学者建议，用“补充责任”代替“连带责任”比较合理，符合电商平台的居间人定性。

另外，草案第二十八条、第三十五条、第四十一到四十四条规定，平台要判断市场经营者是否违法或侵权，一旦发现经营者有问题、商品有问题的情况，电子商务平台有通知删除义务，需通过警示、暂停或中止服务等措施进行处置，如果不处置就要承担连带责任。学者普遍认为此规定有扩大平台责任之嫌，而且也不具备实际可行性，例如知识产权中的专利权，让平台来判断是否构成专利侵权，这已经超过了平台的能力范围。

浙江大学光华法学院副教授钟瑞庆认为，政府通过约束平台来规范平台内经营者，这个规定实质上使电子商务平台经营者变成了行政法辅助执行人员，让平台履行了公法上的监管责任，这不太合适。与会学者认为，对平台连带责任的界定不能任意扩大，变为行政部门对企业的道德诉求，进而把本该政府承担的责任转移给企业。电商平台不能代替政府成为“裁判员”。

电商的定义应当谨慎

中国政法大学公司法研究所副所长王军指出，电子商务经营者中的经营者概念，本身就很难定义。念界定得过于具体又可能导致法律的滞后。电商行业不断创新、变化，一些新现象，已经远远超过了电商法现有的界定范围。

针对《三审稿》中要求“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记”，王军认为，经营者应该定义为“从事独立、持续性有偿经营的自然人、法人组织和非法人组织”。对于那些没有无法经常性、持续性的营业，根本就不属于‘商人’的范畴，不应当纳入到经营者范畴。对外经贸大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可建议，对于即使是经常营业，但规模较小的经营者(“小商人”)，采取自愿登记制已经成为国际惯例。现场其它学者认为，根据过往的电商行业的发展情况，没有将小网店，特别是自然人网店纳入强制登记，并没有出现大的社会问题，当前的小网店，都需要进行必要的信息核对和登记，身份认定机制都有很效，在这种情况下，法律是否有必要强制要求几百万、上千万的自然人网店强制登记?不必要的登记既浪费社会资源，影响上千万自然人，对现有行政机构也是很大的挑战。